<h1>תשובות חכמי פרובינציא דיני מתנות וצואות וירושות סימן מ"ג</h1>
<h2>דף קכה:</h2>
להר"ן ז"ל. שאלת, ראובן שנתן כל נכסיו לאחיו ע"מ כן, שכל מה שישאר אחריו יהיה הקדש מעכשו ולאחר פטירת אחיו אם לא ישאר אחריו ולד של קיימא שיחיה אחריו שלש עשרה שנה, ושאלת הקדש זה אם יש לו זכייה בנכסים אם לאו, ואם תמצא לומ' שהוא הקדש, מעות של הקדש אם מותר להלוותם ברבית אם לאו.
תשובה, לא נתברר מתוך לשון השאלה אחיו של ראובן זה אם ראוי ליורשו אם לאו, ולפי[כך] אצטרך להעמידך על דעתי בשני הצדדין, אם אינו ראוי ליורשו אין כאן ספק שיש להקדש זכייה בנכסים אלו, אלא שצריך לבאר הזכייה שיש בנכסים אלו לאחיו של ראובן זה מה היא, והזכייה שיש להקדש מה היא, גרסי' בפ' יש נוחלין [ב"ב קל"ו ע"א] אתמר מכר הבן בחיי האב וגו', [קל"ז ע"א] אחריך נמי תנאי היא דתניא נכסי לך ואחריך לפלו' וירד הראשון ומכר ואכל שני מוציא מיד הלקוחות דברי ר', רבן שמעון ב"ג או' אין לשני אלא מה ששייר ראשון, ואפסיקא הלכתא בגמ' כרשב"ג, ולפי זה יראה בנדון שלפנינו שיש לאחיו של ראובן זה זכות בנכסיו בגוף (הפירות) [ובפירות] ויורד ומוכר ואוכל, ומה שישאר אחריו שלא מכר ולא אכל יהא הקדש, וזה כדעת קצת המפרשים שסוברים דכ"ע אית להו כל האומ' אחריך כאומר מעכשו דאמי, וכי אמרי' בשמעתא דסבתא [שם קכ"ה ע"ב] מכלל דרב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק א"ר אלעזר דבר זה נפתח בגדולים ונסתיים בקטנים כל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי, אלא מיהו טעמיה דרב ענן דכל שלא זכתה הבת בנכסים זכיה גמורה אין הבעל יורש אותם, ואע"ג דכאומר מעכשו דמי, ולפי זה נדחית הראיה שמביא מכאן הרב אלפסי ז"ל דכי קאמ' רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון היינו דווקא בשלא אמ' מעכשו אלא באחריך גרידא דלאו כאומר מעכשו דמי, שהוא ז"ל סובר דכי אמרו כל האומ' אחריך כאומ' מעכשיו דאמי דווקא אליבא דרב הונא דלית הלכתא כוותיה, אך לפי שטת המפרשים האחרים שסוברים דכ"ע מודו דאחריך כאומ' מעכשו כי קאמ' יורד ראשון ומוכר ואוכל אפי' במעכשו קאמ', דהא אחריך כאומ' מעכשו הוא, הילכך בנדון שלפנינו אע"פ שאמ' שמה שישאר אחריו מעכשו יהא הקדש יורד ראשון מוכר ואוכל, וכ"ש שאמ' מה שישאר אחריו, שיש בכלל משמעות לשון זה שיוכל הראשון למכור ולעשות בנכסים ככל חפציו, אלא שמה שישאר אחריו שיהא הקדש, שלפי דעתי יותר כולל זה הלשון זכותו של ראשון משאם יאמר נכסי לך ואחריך להקדש, ולענין מעשה ודאי ראוי לסמוך על דברי הרב אלפסי ז"ל שדבריו דברי גאונים הם ודבריהם דברי קבלה, הילכך כל היכא דאמ' מעכשו בפירו' אין לראשון אלא אכילת פירות בלבד, ועוד שאפי' לדברי המפרשי' שאומרי' דכ"ע אית להו דכל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי ואפי' הכי קאמ' רשב"ג דיורד ראשון ומוכר ואוכל, מ"מ איכא למימ' שאני היכא דאמ' מהיכא דלא אמ', דכיון דלא צריך וקאמ' לטפויי קא אתי, וכדאמרי' בכמה דוכתי בתלמודא, הילכך אין לראשון אלא אכילת פירות, כך נראין הדברי' לענין מעשה, אם אין אחיו של ראובן זה ראוי ליורשו, אבל אם הוא ראוי ליורשו בהא ודאי איכא למימר שלא זכה הקדש בנכסים אלו כלל, מדאמרי' בפ' יש נוחלין [שם קכ"ט ע"ב] שלח רב אחא בר עוא לדברי ר' יוחנן בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, א"ל רבא לרב נחמן והא אפסקא הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמ' אין לה הפסק, אף כאן כיון שאחיו של ראובן זה ראוי ליורשו כשהוא אומר שמה שישאר אחריו יהא הקדש אין בדבריו כלום, ואע"פ שלפי לשון השאלה זה הנותן הזכיר לשון מתנה, ואיכא למימר דכי אמרי' נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו וגו' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה דווקא בנכסי לך סתמא שלא פירש לשון מתנה קאמרי', דכיון דאיכא למימר דלשון ירושה אין לה הפסק, אבל במפרש לשון מתנה בפי' כנדון שלפנינו יש לה הפסק, אין כן דעת הגאונים ז"ל שהם סוברים שאפי' אמ' לשון מתנה מפורש, כל לשון מתנה בראוי ליורשו אינו אלא לשון ירושה, וההיא [שם קכ"ט ע"א] דאמר תנו שקל לבני בשבת כו' ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם, דמשמע בלשון מתנה אף למי שראוי ליורשו יכול להפסיק, כבר תרצוה בשני פנים, האחד דהתם שאני שלא השליטם בכל הנכסים אלא בשקל שקל לכל שבת ושבת, אבל אלו אמ' נתן כל נכסיו לבניו אע"פ שאמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם אין לאותן אחרים כלום שבראוי ליורשו כל לשון מתנה לשון ירושה היא, עוד תרצו דהתם דווקא מפני שמניח נכסים ביד שליש, אבל אלו היה מניחם ברשות בניו אין לאחרים במקום בניו כלום, ובנדון שלפנינו הרי נתן כל הנכסים לאחיו והניחם ברשותו הלכך ירושה היא ואין לה הפסק, שמא תשוב ותאמ', כי אמרינן אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, ה"מ באחריך גרידא דלאו כאומר מעכשו דמי וכדעת הרב אלפסי ז"ל שכתבנו למעלה, אבל בנדון שלפנינו שהזכיר מעכשו בפי' איכא למימר דיש לה הפסק שהרי זכות של שניהם חל כאחד, אין בדבריך כלום, שהרי ודאי אף הרב אלפסי ז"ל מודה בזה שאע"פ שאמר מעכשו ירושה אין לה הפסק, דהא רב הונא אית ליה בשמעתא דסבתא [שם קכ"ה ע"ב] דכל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי, ואפי' הכי אמ' שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ואמרי' דנפקא מינה לכדשלח רב אחא בר עוא נכסי לך ואחריך לפלו' אם הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום, אלא מיהו כל זה הוא לדעת הגאונים שסוברים דכי אמרי' נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני במקום ראשון כלום לאו דווקא בנכסי לך אלא אפי' בלשון מתנה ממש אין לשני כלום וכמו שכתבנו, הילכך אין להקדש זכייה בנכסים, אבל יש דעת אחרת לקצת המפרשים שאומרי' דכי אמרי' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק דווקא בנכסי לך דאיכא למימר לשון ירושה קאמ', אבל במפרש לשון מתנה יש לה הפסק, וסומכין דבריהם על ההיא דאמרי' תנו שקל לבני בשבת כו' ואם אמר אם מתו יירשו אחרי' תחתיהן בין שאמ' תנו בין שאמ' אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל, דאלמא דבלשון מתנה יש לה הפסק, מ"מ הרי הדבר שקול והמוציא מחבירו עליו הראיה, הילכך מניחין הנכסים ברשות יורשי אחיו של ראובן.
שמא תשיב ותאמ', כי אמרי' ספק ממונא לקולא לנתבע והמוציא מחבירו עליו הראיה ה"מ בהדיוט דידו על התחתונה אבל הקדש ידו על העליונה וספקו חומרא לנתבע, והראיה מדתנן בפ' בתרא דמנחות [ק"ח ע"ב], אחד מכבשי הקדש פירשתי ואיני יודע מה פירשתי גדול שבהם הקדש, ואמרי' נמי עלה בגמ' אמ' רב נחמן אמר רבה בר אבוה לא שאנו אלא דאמ' אחד משורי הקדש אבל אמ' שורי בשורי הגדול שבהם הקדש תור בתוראי קאמ', ואקשי', מיתיבי בית בבתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפול כו', ואמ' לחזי הי נפל, ומשני, לוקח קאמרת שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה, כלומ' מה שאין כן בהקדש, אלמא ספקו לחומרא, תשובתך כי אמרי' הכי בהקדש מזבח או לבדק הבית משום דאיסורא רכיבא עליה, אבל עכשו סתם הקדשות שלנו לעניים הם, דליכא למימר סתם הקדשות לבדק הבית, שאין אנו מכירין עכשו אלא הקדש עניים, וכדאמרי' בפ' ואלו מותרין [נדרים י"ח ע"ב] סתם תרומה ביהודה אסורה ובגליל מותרת שאין אנשי גליל מכירין את תרומת הלשכה סתם חרמים ביהודה מותרים ובגליל אסורים שאין אנשי גליל מכירי' את חרמי הכהני', וכיון דהקדש זה לעניים הוא לאו איסורא רכיבא עליה, הילכך ספקו קולא לנתבע, והראייה לזה מדתנן בפ' הזרוע [חולין קל"ד ע"א] גר שנתגייר והיתה לו פרה נשחטת עד שלא נתגייר פטור משנתגייר חייב ספק פטור שהמוציא מחבירו עליו הראייה, ואמרי' בגמ' כי אתא רב דימי אמ' רמי ליה ריש לקיש לר' יוחנן תנן ספק פטור אלמ' ספקא לקולא, ורמינהי חורי נמלים שבתוך הקמה כו' שספק לקט כו', ומשני, רבא אמ' פרה בחזקת פטור קיימא קמה בחזקת חיוב עומדת, א"ל אביי והרי עיסה כו' א"ל ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא דאמ' רב חסדא כו', וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל דבספקות אלו הולכין לקולא, דבפ' מי שמת [ב"ב קמ"ח ע"ב] איבעיא לן הקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו חלק לעניים מהו תיקו, והרב ז"ל פסק [פ"ט זכייה ומתנה הי"ט] בהם לקולא כספקא דממונא, אלא שצריך עיון למה פסק כך בהקדיש כל נכסיו דהא איסורא רכיבא עליהו, ומן הסוגיא שהבאתי דפ' הזרוע משמע דכל היכא דאיסורא רכיבא ביה ספקא לחומרא אע"ג דבחזקת פטור קאי, ואפש' שהוא מפרש כך, הקדיש כל נכסיו מהו, בהקדש עניים, חלק לעניים מהו, כלומ' שחלקן בפי' ינתן לפלו' עני מנה ולפלוני מאתים, מ"מ הדברים ברורים דבהקדש עניים אמרי' המוציא מחברו עליו הראייה, ואמרי' נמי בסוטה [מ"ח ע"א] וביומא [ט' ע"א] מעשר עני נמי המוציא מחברו עליו הראייה, וכן מוכיח בשאר מקומות בתלמוד.
ולענין מה שבא בשאלתך אם תמצא לומ' שהוא הקדש אם מותר להלוותן ברבית אם לאו, ודאי בחיי ראובן אין צריך לישאל, דאפי' תאמ' שהוא הקדש, בחיי ראובן נכסיו הן והוא אוכל פירות נמצא שנכסי הדיוט הן ואסור להלוותן ברבית, ולאחר מיתתו של ראובן נמי אם לכשתמצא לומ' שהוא הקדש אם לא פירש המקדיש שיתעסקו באותו הקדש הגזברי' כמו שיראו בעיניהם כמנהג המקדישין, ודאי(ן) אין להם רשות להלוותן ברבית ולא בשום עסק אחר, מדאמרי' בשקלים [פ"ד ה"ב] ומייתי לה נמי בפ' שני דייני גזירות [כתובות ק"ו ע"ב] ר' עקיבא אומ' אין משתכרין בשל הקדש ולא בשל עניים, בשל הקדש דאין עניות במקום עשירות, בשל עניים נמי דילמ' מתרמי עניא וליכא למיתב ליה, וקי"ל הלכה כר' עקיבא מחבירו, ואם פירש המקדיש שיתעסקו בהם הגזברין אם מותר להלוותן ברבית אם לאו, הרשב"א התיר בתשובה להלכה אבל לא למעשה, ושמעתי שהרב ר' אהרן ז"ל אוסר.
<h2>דף קכט:</h2>
להר"ן ז"ל. שאלת, ראובן שנתן כל נכסיו לאחיו ע"מ כן, שכל מה שישאר אחריו יהיה הקדש מעכשו ולאחר פטירת אחיו אם לא ישאר אחריו ולד של קיימא שיחיה אחריו שלש עשרה שנה, ושאלת הקדש זה אם יש לו זכייה בנכסים אם לאו, ואם תמצא לומ' שהוא הקדש, מעות של הקדש אם מותר להלוותם ברבית אם לאו.
תשובה, לא נתברר מתוך לשון השאלה אחיו של ראובן זה אם ראוי ליורשו אם לאו, ולפי[כך] אצטרך להעמידך על דעתי בשני הצדדין, אם אינו ראוי ליורשו אין כאן ספק שיש להקדש זכייה בנכסים אלו, אלא שצריך לבאר הזכייה שיש בנכסים אלו לאחיו של ראובן זה מה היא, והזכייה שיש להקדש מה היא, גרסי' בפ' יש נוחלין [ב"ב קל"ו ע"א] אתמר מכר הבן בחיי האב וגו', [קל"ז ע"א] אחריך נמי תנאי היא דתניא נכסי לך ואחריך לפלו' וירד הראשון ומכר ואכל שני מוציא מיד הלקוחות דברי ר', רבן שמעון ב"ג או' אין לשני אלא מה ששייר ראשון, ואפסיקא הלכתא בגמ' כרשב"ג, ולפי זה יראה בנדון שלפנינו שיש לאחיו של ראובן זה זכות בנכסיו בגוף (הפירות) [ובפירות] ויורד ומוכר ואוכל, ומה שישאר אחריו שלא מכר ולא אכל יהא הקדש, וזה כדעת קצת המפרשים שסוברים דכ"ע אית להו כל האומ' אחריך כאומר מעכשו דאמי, וכי אמרי' בשמעתא דסבתא [שם קכ"ה ע"ב] מכלל דרב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק א"ר אלעזר דבר זה נפתח בגדולים ונסתיים בקטנים כל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי, אלא מיהו טעמיה דרב ענן דכל שלא זכתה הבת בנכסים זכיה גמורה אין הבעל יורש אותם, ואע"ג דכאומר מעכשו דמי, ולפי זה נדחית הראיה שמביא מכאן הרב אלפסי ז"ל דכי קאמ' רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון היינו דווקא בשלא אמ' מעכשו אלא באחריך גרידא דלאו כאומר מעכשו דמי, שהוא ז"ל סובר דכי אמרו כל האומ' אחריך כאומ' מעכשיו דאמי דווקא אליבא דרב הונא דלית הלכתא כוותיה, אך לפי שטת המפרשים האחרים שסוברים דכ"ע מודו דאחריך כאומ' מעכשו כי קאמ' יורד ראשון ומוכר ואוכל אפי' במעכשו קאמ', דהא אחריך כאומ' מעכשו הוא, הילכך בנדון שלפנינו אע"פ שאמ' שמה שישאר אחריו מעכשו יהא הקדש יורד ראשון מוכר ואוכל, וכ"ש שאמ' מה שישאר אחריו, שיש בכלל משמעות לשון זה שיוכל הראשון למכור ולעשות בנכסים ככל חפציו, אלא שמה שישאר אחריו שיהא הקדש, שלפי דעתי יותר כולל זה הלשון זכותו של ראשון משאם יאמר נכסי לך ואחריך להקדש, ולענין מעשה ודאי ראוי לסמוך על דברי הרב אלפסי ז"ל שדבריו דברי גאונים הם ודבריהם דברי קבלה, הילכך כל היכא דאמ' מעכשו בפירו' אין לראשון אלא אכילת פירות בלבד, ועוד שאפי' לדברי המפרשי' שאומרי' דכ"ע אית להו דכל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי ואפי' הכי קאמ' רשב"ג דיורד ראשון ומוכר ואוכל, מ"מ איכא למימ' שאני היכא דאמ' מהיכא דלא אמ', דכיון דלא צריך וקאמ' לטפויי קא אתי, וכדאמרי' בכמה דוכתי בתלמודא, הילכך אין לראשון אלא אכילת פירות, כך נראין הדברי' לענין מעשה, אם אין אחיו של ראובן זה ראוי ליורשו, אבל אם הוא ראוי ליורשו בהא ודאי איכא למימר שלא זכה הקדש בנכסים אלו כלל, מדאמרי' בפ' יש נוחלין [שם קכ"ט ע"ב] שלח רב אחא בר עוא לדברי ר' יוחנן בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, א"ל רבא לרב נחמן והא אפסקא הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמ' אין לה הפסק, אף כאן כיון שאחיו של ראובן זה ראוי ליורשו כשהוא אומר שמה שישאר אחריו יהא הקדש אין בדבריו כלום, ואע"פ שלפי לשון השאלה זה הנותן הזכיר לשון מתנה, ואיכא למימר דכי אמרי' נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו וגו' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה דווקא בנכסי לך סתמא שלא פירש לשון מתנה קאמרי', דכיון דאיכא למימר דלשון ירושה אין לה הפסק, אבל במפרש לשון מתנה בפי' כנדון שלפנינו יש לה הפסק, אין כן דעת הגאונים ז"ל שהם סוברים שאפי' אמ' לשון מתנה מפורש, כל לשון מתנה בראוי ליורשו אינו אלא לשון ירושה, וההיא [שם קכ"ט ע"א] דאמר תנו שקל לבני בשבת כו' ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם, דמשמע בלשון מתנה אף למי שראוי ליורשו יכול להפסיק, כבר תרצוה בשני פנים, האחד דהתם שאני שלא השליטם בכל הנכסים אלא בשקל שקל לכל שבת ושבת, אבל אלו אמ' נתן כל נכסיו לבניו אע"פ שאמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם אין לאותן אחרים כלום שבראוי ליורשו כל לשון מתנה לשון ירושה היא, עוד תרצו דהתם דווקא מפני שמניח נכסים ביד שליש, אבל אלו היה מניחם ברשות בניו אין לאחרים במקום בניו כלום, ובנדון שלפנינו הרי נתן כל הנכסים לאחיו והניחם ברשותו הלכך ירושה היא ואין לה הפסק, שמא תשוב ותאמ', כי אמרינן אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, ה"מ באחריך גרידא דלאו כאומר מעכשו דמי וכדעת הרב אלפסי ז"ל שכתבנו למעלה, אבל בנדון שלפנינו שהזכיר מעכשו בפי' איכא למימר דיש לה הפסק שהרי זכות של שניהם חל כאחד, אין בדבריך כלום, שהרי ודאי אף הרב אלפסי ז"ל מודה בזה שאע"פ שאמר מעכשו ירושה אין לה הפסק, דהא רב הונא אית ליה בשמעתא דסבתא [שם קכ"ה ע"ב] דכל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי, ואפי' הכי אמ' שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ואמרי' דנפקא מינה לכדשלח רב אחא בר עוא נכסי לך ואחריך לפלו' אם הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום, אלא מיהו כל זה הוא לדעת הגאונים שסוברים דכי אמרי' נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני במקום ראשון כלום לאו דווקא בנכסי לך אלא אפי' בלשון מתנה ממש אין לשני כלום וכמו שכתבנו, הילכך אין להקדש זכייה בנכסים, אבל יש דעת אחרת לקצת המפרשים שאומרי' דכי אמרי' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק דווקא בנכסי לך דאיכא למימר לשון ירושה קאמ', אבל במפרש לשון מתנה יש לה הפסק, וסומכין דבריהם על ההיא דאמרי' תנו שקל לבני בשבת כו' ואם אמר אם מתו יירשו אחרי' תחתיהן בין שאמ' תנו בין שאמ' אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל, דאלמא דבלשון מתנה יש לה הפסק, מ"מ הרי הדבר שקול והמוציא מחבירו עליו הראיה, הילכך מניחין הנכסים ברשות יורשי אחיו של ראובן.
שמא תשיב ותאמ', כי אמרי' ספק ממונא לקולא לנתבע והמוציא מחבירו עליו הראיה ה"מ בהדיוט דידו על התחתונה אבל הקדש ידו על העליונה וספקו חומרא לנתבע, והראיה מדתנן בפ' בתרא דמנחות [ק"ח ע"ב], אחד מכבשי הקדש פירשתי ואיני יודע מה פירשתי גדול שבהם הקדש, ואמרי' נמי עלה בגמ' אמ' רב נחמן אמר רבה בר אבוה לא שאנו אלא דאמ' אחד משורי הקדש אבל אמ' שורי בשורי הגדול שבהם הקדש תור בתוראי קאמ', ואקשי', מיתיבי בית בבתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפול כו', ואמ' לחזי הי נפל, ומשני, לוקח קאמרת שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה, כלומ' מה שאין כן בהקדש, אלמא ספקו לחומרא, תשובתך כי אמרי' הכי בהקדש מזבח או לבדק הבית משום דאיסורא רכיבא עליה, אבל עכשו סתם הקדשות שלנו לעניים הם, דליכא למימר סתם הקדשות לבדק הבית, שאין אנו מכירין עכשו אלא הקדש עניים, וכדאמרי' בפ' ואלו מותרין [נדרים י"ח ע"ב] סתם תרומה ביהודה אסורה ובגליל מותרת שאין אנשי גליל מכירין את תרומת הלשכה סתם חרמים ביהודה מותרים ובגליל אסורים שאין אנשי גליל מכירי' את חרמי הכהני', וכיון דהקדש זה לעניים הוא לאו איסורא רכיבא עליה, הילכך ספקו קולא לנתבע, והראייה לזה מדתנן בפ' הזרוע [חולין קל"ד ע"א] גר שנתגייר והיתה לו פרה נשחטת עד שלא נתגייר פטור משנתגייר חייב ספק פטור שהמוציא מחבירו עליו הראייה, ואמרי' בגמ' כי אתא רב דימי אמ' רמי ליה ריש לקיש לר' יוחנן תנן ספק פטור אלמ' ספקא לקולא, ורמינהי חורי נמלים שבתוך הקמה כו' שספק לקט כו', ומשני, רבא אמ' פרה בחזקת פטור קיימא קמה בחזקת חיוב עומדת, א"ל אביי והרי עיסה כו' א"ל ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא דאמ' רב חסדא כו', וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל דבספקות אלו הולכין לקולא, דבפ' מי שמת [ב"ב קמ"ח ע"ב] איבעיא לן הקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו חלק לעניים מהו תיקו, והרב ז"ל פסק [פ"ט זכייה ומתנה הי"ט] בהם לקולא כספקא דממונא, אלא שצריך עיון למה פסק כך בהקדיש כל נכסיו דהא איסורא רכיבא עליהו, ומן הסוגיא שהבאתי דפ' הזרוע משמע דכל היכא דאיסורא רכיבא ביה ספקא לחומרא אע"ג דבחזקת פטור קאי, ואפש' שהוא מפרש כך, הקדיש כל נכסיו מהו, בהקדש עניים, חלק לעניים מהו, כלומ' שחלקן בפי' ינתן לפלו' עני מנה ולפלוני מאתים, מ"מ הדברים ברורים דבהקדש עניים אמרי' המוציא מחברו עליו הראייה, ואמרי' נמי בסוטה [מ"ח ע"א] וביומא [ט' ע"א] מעשר עני נמי המוציא מחברו עליו הראייה, וכן מוכיח בשאר מקומות בתלמוד.
ולענין מה שבא בשאלתך אם תמצא לומ' שהוא הקדש אם מותר להלוותן ברבית אם לאו, ודאי בחיי ראובן אין צריך לישאל, דאפי' תאמ' שהוא הקדש, בחיי ראובן נכסיו הן והוא אוכל פירות נמצא שנכסי הדיוט הן ואסור להלוותן ברבית, ולאחר מיתתו של ראובן נמי אם לכשתמצא לומ' שהוא הקדש אם לא פירש המקדיש שיתעסקו באותו הקדש הגזברי' כמו שיראו בעיניהם כמנהג המקדישין, ודאי(ן) אין להם רשות להלוותן ברבית ולא בשום עסק אחר, מדאמרי' בשקלים [פ"ד ה"ב] ומייתי לה נמי בפ' שני דייני גזירות [כתובות ק"ו ע"ב] ר' עקיבא אומ' אין משתכרין בשל הקדש ולא בשל עניים, בשל הקדש דאין עניות במקום עשירות, בשל עניים נמי דילמ' מתרמי עניא וליכא למיתב ליה, וקי"ל הלכה כר' עקיבא מחבירו, ואם פירש המקדיש שיתעסקו בהם הגזברין אם מותר להלוותן ברבית אם לאו, הרשב"א התיר בתשובה להלכה אבל לא למעשה, ושמעתי שהרב ר' אהרן ז"ל אוסר.
<h2>דף קלז.</h2>
להר"ן ז"ל. שאלת, ראובן שנתן כל נכסיו לאחיו ע"מ כן, שכל מה שישאר אחריו יהיה הקדש מעכשו ולאחר פטירת אחיו אם לא ישאר אחריו ולד של קיימא שיחיה אחריו שלש עשרה שנה, ושאלת הקדש זה אם יש לו זכייה בנכסים אם לאו, ואם תמצא לומ' שהוא הקדש, מעות של הקדש אם מותר להלוותם ברבית אם לאו.
תשובה, לא נתברר מתוך לשון השאלה אחיו של ראובן זה אם ראוי ליורשו אם לאו, ולפי[כך] אצטרך להעמידך על דעתי בשני הצדדין, אם אינו ראוי ליורשו אין כאן ספק שיש להקדש זכייה בנכסים אלו, אלא שצריך לבאר הזכייה שיש בנכסים אלו לאחיו של ראובן זה מה היא, והזכייה שיש להקדש מה היא, גרסי' בפ' יש נוחלין [ב"ב קל"ו ע"א] אתמר מכר הבן בחיי האב וגו', [קל"ז ע"א] אחריך נמי תנאי היא דתניא נכסי לך ואחריך לפלו' וירד הראשון ומכר ואכל שני מוציא מיד הלקוחות דברי ר', רבן שמעון ב"ג או' אין לשני אלא מה ששייר ראשון, ואפסיקא הלכתא בגמ' כרשב"ג, ולפי זה יראה בנדון שלפנינו שיש לאחיו של ראובן זה זכות בנכסיו בגוף (הפירות) [ובפירות] ויורד ומוכר ואוכל, ומה שישאר אחריו שלא מכר ולא אכל יהא הקדש, וזה כדעת קצת המפרשים שסוברים דכ"ע אית להו כל האומ' אחריך כאומר מעכשו דאמי, וכי אמרי' בשמעתא דסבתא [שם קכ"ה ע"ב] מכלל דרב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק א"ר אלעזר דבר זה נפתח בגדולים ונסתיים בקטנים כל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי, אלא מיהו טעמיה דרב ענן דכל שלא זכתה הבת בנכסים זכיה גמורה אין הבעל יורש אותם, ואע"ג דכאומר מעכשו דמי, ולפי זה נדחית הראיה שמביא מכאן הרב אלפסי ז"ל דכי קאמ' רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון היינו דווקא בשלא אמ' מעכשו אלא באחריך גרידא דלאו כאומר מעכשו דמי, שהוא ז"ל סובר דכי אמרו כל האומ' אחריך כאומ' מעכשיו דאמי דווקא אליבא דרב הונא דלית הלכתא כוותיה, אך לפי שטת המפרשים האחרים שסוברים דכ"ע מודו דאחריך כאומ' מעכשו כי קאמ' יורד ראשון ומוכר ואוכל אפי' במעכשו קאמ', דהא אחריך כאומ' מעכשו הוא, הילכך בנדון שלפנינו אע"פ שאמ' שמה שישאר אחריו מעכשו יהא הקדש יורד ראשון מוכר ואוכל, וכ"ש שאמ' מה שישאר אחריו, שיש בכלל משמעות לשון זה שיוכל הראשון למכור ולעשות בנכסים ככל חפציו, אלא שמה שישאר אחריו שיהא הקדש, שלפי דעתי יותר כולל זה הלשון זכותו של ראשון משאם יאמר נכסי לך ואחריך להקדש, ולענין מעשה ודאי ראוי לסמוך על דברי הרב אלפסי ז"ל שדבריו דברי גאונים הם ודבריהם דברי קבלה, הילכך כל היכא דאמ' מעכשו בפירו' אין לראשון אלא אכילת פירות בלבד, ועוד שאפי' לדברי המפרשי' שאומרי' דכ"ע אית להו דכל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי ואפי' הכי קאמ' רשב"ג דיורד ראשון ומוכר ואוכל, מ"מ איכא למימ' שאני היכא דאמ' מהיכא דלא אמ', דכיון דלא צריך וקאמ' לטפויי קא אתי, וכדאמרי' בכמה דוכתי בתלמודא, הילכך אין לראשון אלא אכילת פירות, כך נראין הדברי' לענין מעשה, אם אין אחיו של ראובן זה ראוי ליורשו, אבל אם הוא ראוי ליורשו בהא ודאי איכא למימר שלא זכה הקדש בנכסים אלו כלל, מדאמרי' בפ' יש נוחלין [שם קכ"ט ע"ב] שלח רב אחא בר עוא לדברי ר' יוחנן בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, א"ל רבא לרב נחמן והא אפסקא הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמ' אין לה הפסק, אף כאן כיון שאחיו של ראובן זה ראוי ליורשו כשהוא אומר שמה שישאר אחריו יהא הקדש אין בדבריו כלום, ואע"פ שלפי לשון השאלה זה הנותן הזכיר לשון מתנה, ואיכא למימר דכי אמרי' נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו וגו' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה דווקא בנכסי לך סתמא שלא פירש לשון מתנה קאמרי', דכיון דאיכא למימר דלשון ירושה אין לה הפסק, אבל במפרש לשון מתנה בפי' כנדון שלפנינו יש לה הפסק, אין כן דעת הגאונים ז"ל שהם סוברים שאפי' אמ' לשון מתנה מפורש, כל לשון מתנה בראוי ליורשו אינו אלא לשון ירושה, וההיא [שם קכ"ט ע"א] דאמר תנו שקל לבני בשבת כו' ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם, דמשמע בלשון מתנה אף למי שראוי ליורשו יכול להפסיק, כבר תרצוה בשני פנים, האחד דהתם שאני שלא השליטם בכל הנכסים אלא בשקל שקל לכל שבת ושבת, אבל אלו אמ' נתן כל נכסיו לבניו אע"פ שאמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם אין לאותן אחרים כלום שבראוי ליורשו כל לשון מתנה לשון ירושה היא, עוד תרצו דהתם דווקא מפני שמניח נכסים ביד שליש, אבל אלו היה מניחם ברשות בניו אין לאחרים במקום בניו כלום, ובנדון שלפנינו הרי נתן כל הנכסים לאחיו והניחם ברשותו הלכך ירושה היא ואין לה הפסק, שמא תשוב ותאמ', כי אמרינן אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק, ה"מ באחריך גרידא דלאו כאומר מעכשו דמי וכדעת הרב אלפסי ז"ל שכתבנו למעלה, אבל בנדון שלפנינו שהזכיר מעכשו בפי' איכא למימר דיש לה הפסק שהרי זכות של שניהם חל כאחד, אין בדבריך כלום, שהרי ודאי אף הרב אלפסי ז"ל מודה בזה שאע"פ שאמר מעכשו ירושה אין לה הפסק, דהא רב הונא אית ליה בשמעתא דסבתא [שם קכ"ה ע"ב] דכל האומ' אחריך כאומ' מעכשו דאמי, ואפי' הכי אמ' שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ואמרי' דנפקא מינה לכדשלח רב אחא בר עוא נכסי לך ואחריך לפלו' אם הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום, אלא מיהו כל זה הוא לדעת הגאונים שסוברים דכי אמרי' נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני במקום ראשון כלום לאו דווקא בנכסי לך אלא אפי' בלשון מתנה ממש אין לשני כלום וכמו שכתבנו, הילכך אין להקדש זכייה בנכסים, אבל יש דעת אחרת לקצת המפרשים שאומרי' דכי אמרי' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק דווקא בנכסי לך דאיכא למימר לשון ירושה קאמ', אבל במפרש לשון מתנה יש לה הפסק, וסומכין דבריהם על ההיא דאמרי' תנו שקל לבני בשבת כו' ואם אמר אם מתו יירשו אחרי' תחתיהן בין שאמ' תנו בין שאמ' אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל, דאלמא דבלשון מתנה יש לה הפסק, מ"מ הרי הדבר שקול והמוציא מחבירו עליו הראיה, הילכך מניחין הנכסים ברשות יורשי אחיו של ראובן.
שמא תשיב ותאמ', כי אמרי' ספק ממונא לקולא לנתבע והמוציא מחבירו עליו הראיה ה"מ בהדיוט דידו על התחתונה אבל הקדש ידו על העליונה וספקו חומרא לנתבע, והראיה מדתנן בפ' בתרא דמנחות [ק"ח ע"ב], אחד מכבשי הקדש פירשתי ואיני יודע מה פירשתי גדול שבהם הקדש, ואמרי' נמי עלה בגמ' אמ' רב נחמן אמר רבה בר אבוה לא שאנו אלא דאמ' אחד משורי הקדש אבל אמ' שורי בשורי הגדול שבהם הקדש תור בתוראי קאמ', ואקשי', מיתיבי בית בבתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפול כו', ואמ' לחזי הי נפל, ומשני, לוקח קאמרת שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה, כלומ' מה שאין כן בהקדש, אלמא ספקו לחומרא, תשובתך כי אמרי' הכי בהקדש מזבח או לבדק הבית משום דאיסורא רכיבא עליה, אבל עכשו סתם הקדשות שלנו לעניים הם, דליכא למימר סתם הקדשות לבדק הבית, שאין אנו מכירין עכשו אלא הקדש עניים, וכדאמרי' בפ' ואלו מותרין [נדרים י"ח ע"ב] סתם תרומה ביהודה אסורה ובגליל מותרת שאין אנשי גליל מכירין את תרומת הלשכה סתם חרמים ביהודה מותרים ובגליל אסורים שאין אנשי גליל מכירי' את חרמי הכהני', וכיון דהקדש זה לעניים הוא לאו איסורא רכיבא עליה, הילכך ספקו קולא לנתבע, והראייה לזה מדתנן בפ' הזרוע [חולין קל"ד ע"א] גר שנתגייר והיתה לו פרה נשחטת עד שלא נתגייר פטור משנתגייר חייב ספק פטור שהמוציא מחבירו עליו הראייה, ואמרי' בגמ' כי אתא רב דימי אמ' רמי ליה ריש לקיש לר' יוחנן תנן ספק פטור אלמ' ספקא לקולא, ורמינהי חורי נמלים שבתוך הקמה כו' שספק לקט כו', ומשני, רבא אמ' פרה בחזקת פטור קיימא קמה בחזקת חיוב עומדת, א"ל אביי והרי עיסה כו' א"ל ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא דאמ' רב חסדא כו', וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל דבספקות אלו הולכין לקולא, דבפ' מי שמת [ב"ב קמ"ח ע"ב] איבעיא לן הקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו חלק לעניים מהו תיקו, והרב ז"ל פסק [פ"ט זכייה ומתנה הי"ט] בהם לקולא כספקא דממונא, אלא שצריך עיון למה פסק כך בהקדיש כל נכסיו דהא איסורא רכיבא עליהו, ומן הסוגיא שהבאתי דפ' הזרוע משמע דכל היכא דאיסורא רכיבא ביה ספקא לחומרא אע"ג דבחזקת פטור קאי, ואפש' שהוא מפרש כך, הקדיש כל נכסיו מהו, בהקדש עניים, חלק לעניים מהו, כלומ' שחלקן בפי' ינתן לפלו' עני מנה ולפלוני מאתים, מ"מ הדברים ברורים דבהקדש עניים אמרי' המוציא מחברו עליו הראייה, ואמרי' נמי בסוטה [מ"ח ע"א] וביומא [ט' ע"א] מעשר עני נמי המוציא מחברו עליו הראייה, וכן מוכיח בשאר מקומות בתלמוד.
ולענין מה שבא בשאלתך אם תמצא לומ' שהוא הקדש אם מותר להלוותן ברבית אם לאו, ודאי בחיי ראובן אין צריך לישאל, דאפי' תאמ' שהוא הקדש, בחיי ראובן נכסיו הן והוא אוכל פירות נמצא שנכסי הדיוט הן ואסור להלוותן ברבית, ולאחר מיתתו של ראובן נמי אם לכשתמצא לומ' שהוא הקדש אם לא פירש המקדיש שיתעסקו באותו הקדש הגזברי' כמו שיראו בעיניהם כמנהג המקדישין, ודאי(ן) אין להם רשות להלוותן ברבית ולא בשום עסק אחר, מדאמרי' בשקלים [פ"ד ה"ב] ומייתי לה נמי בפ' שני דייני גזירות [כתובות ק"ו ע"ב] ר' עקיבא אומ' אין משתכרין בשל הקדש ולא בשל עניים, בשל הקדש דאין עניות במקום עשירות, בשל עניים נמי דילמ' מתרמי עניא וליכא למיתב ליה, וקי"ל הלכה כר' עקיבא מחבירו, ואם פירש המקדיש שיתעסקו בהם הגזברין אם מותר להלוותן ברבית אם לאו, הרשב"א התיר בתשובה להלכה אבל לא למעשה, ושמעתי שהרב ר' אהרן ז"ל אוסר.
